[46] 参见郭道晖：《立法的效益与效率》，《法学研究》，1996年第2期，第57-66页。

在我们分析司法改革时，需要注意两点，一方面，中国的司法改革在很多方面是契合于世界普遍司法规律的，也取得了很大的成绩，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决议》在很多方面继续了这一方向。张慧鹏：《广东高院终审判决：莫兆军无罪》，《人民法院报》2004年7月1日。

加之中国政府在对外介绍宣传法治时处于守势，未能很好说明中国法治的特色，导致了中国政治成功的经验就是反法治、无问责的强政府国度的印象（福山，2012）。2015年一次就取消行政审批事项共计226项。当然，未来的法治建设也需要慢慢将中国道路的基本要素确定下来，确定一些不可以改变的根本法。改革开放以来，中国从闭关锁国改革为对外开放、甚至开始规划世界秩序，从计划经济改革为市场经济，从领导干部终身制改革为退休制，从城乡之间的严格壁垒改革为城市化下的人口自由流动......这些变化的成就，势必与强调保守性的法律相冲突。也正是因为这样的担纲者的存在，使得不管我们在具体改革中如何创新，都不至于偏离基本的政治方向。

（二）法治与反法治的辩证法 1949年建立新中国之后，共产党人也很注重以法律的方式来管理国家。二、宪法观念与宪政架构 宪政是对一个国家根本政治经济社会文化制度的法律规定，是对权力与权利关系的基本划定。[[99]]程序主义需要建立在参与主体一定的知识、物质基础上，在农业、农民、农村占主导的国情下，政法传统所要求的群众路线实际上是对底层群众的照顾，但这需要有一个先锋队的政党来不断平衡——否则法律必定会偏向于那些更能够掌握法律话语的社会精英阶层。

[[2]]第二次是新中国成立后所建立的社会主义法制，在彻底废除国民政府伪法统后，全盘吸收苏联法学，以此建立革命法制，并逐渐形成了影响至今的政法传统。（参见劳东燕. 刑法中的学派之争与问题研究[M].北京：法律出版社，2015：19）. [[71]] 邹兵建. 中国刑法教义学的当代图景[J]. 法律科学，2015（6）：36. [[72]] 劳东燕. 刑法中的学派之争与问题研究[M]. 北京：法律出版社，2015. [[73]] 贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M]. 黄风，译. 北京：中国法制出版社，2005. [[74]] 强世功. 惩罚与法治——当代法治的兴起（1976-1981）[M]. 北京：法律出版社，2009：24. [[75]] 曲新久. 共和国六十年法学论争实录·刑法卷[M]. 福建：厦门大学出版社，2010：7-10. [[76]] 杨兴培. 检视罪刑法定原则在当代中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来[J]. 华东政法大学学报，2010（1）：5. [[77]] 陈兴良. 罪刑法定的当代命运[J]. 法学研究，1996（2）：41. [[78]] 车浩. 理解当代中国刑法教义学[J]. 中外法学，2017（6）. [[79]] 陈兴良. 罪刑法定主义的逻辑展开[J]. 法制与社会发展，2013（3）：55. [[80]] J.D.万斯. 乡下人的悲歌[M]. 刘晓同，庄逸抒，译. 江苏：江苏凤凰文艺出版社，2017. [[81]] 金玲. 英国脱欧：原因、影响及走向[J]. 国际问题研究，2016（4）. [[82]] 汪晖. 去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代[M].北京：三联书店，2008：143-145. [[83]] 陈兴良. 口授刑法学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2007：122-123. [84]  以上关于三阶层理论的基本知识，（参见陈兴良. 刑法总论精释[M]. 北京：人民法院出版社，2010）. [85] 张明楷教授认为这是四要件最大的问题，（参见张明楷，陈兴良，车浩. 立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望[J]. 中国法律评论，2017（5）：32）. [[86]] 周光权. 价值判断与中国刑法学知识转型[J]. 中国社会科学，2013（4）：122-126. [[87]] 付立庆. 战后日本刑法学的发展谱系及其课题[J]. 苏州大学学报（哲学社会科学版），2016（4）. [[88]] 李强. 自由主义[M]. 北京：中国社会科学出版社，1998：25. [[89]] 小尤金·约瑟夫·迪昂. 为什么美国人恨政治[M]. 赵晓力等，译. 上海：上海人民出版社2011：8. [[90]] 卡尔·施密特. 宪法学说[M]. 修订译本. 刘锋，译. 上海：上海人民出版社，2016：179. [[91]] 罗克辛. 德国刑法学总论（第1卷）[M]. 王世洲，译. 北京：法律出版社，2005：80-84. [[92]] 冯军. 刑法教义学的先行思考[J]. 法学研究，2013（6）：4. [[93]] 刘复之. 严打就是专政[J]. 人民公安，2000（1）. [[94]] 金观涛，刘青峰. 观念史研究：中国现代重要政治术语的形成[M]. 北京：法律出版社，2010：151页以下。施密特敏锐地发现，近代以来，当我们再谈论法治时，已经接受了一种政治正确的法治观，那就是建立在公民自由的预设上的公私对峙和权力分立原则。[[12]]苏联的社会主义法学的核心思想在于以下两点，第一，国家和法律都是过渡阶段的产物，最终会在革命中消亡，而在到达共产主义之前则需要不断加强无产阶级专政。

正是在这里，我们发现刑法教义学的去政治化是片面的，这恰恰是建立在一些不证自明的价值预设之上。民商事法律条文是以促成交易、保障交易为宗旨的，大部分时候不涉及制裁。

（一）斗争逻辑下的革命法制 学术界归纳出两种革命传统，一种是以法国、俄国、中国为代表的社会革命模式，另一种是以英国、美国为代表的政治革命模式。[[23]]婚姻法的司法实践关注的不仅是对当事人的身份关系的调整，更是要在两种思想争斗中确立社会主义理想，一切要放在社会主义新人的再造这样长远目标和大局下来分析。[[28]] 苏、中两国的刑法都将社会危害性作为认定犯罪的核心。罪刑法定的经典表述是从消极方面去罪，也就是条文后半段的表述，但这条规定比较特殊，留有积极入罪的表述。

（《共同纲领》第7条）通过人为的方式塑造一种对立，不断更新革命的动力系统，以便更好地调动大多数人的支持，完成建国后继续革命的任务。在这个意义上，我们的讨论具有了历史意义。但是这两者都与改革开放后逐渐引入的刑法理念相冲突，无论是类推制度还是活跃的刑事政策，都侵蚀了罪刑法定这一刑法帝王条款的根基。[[98]]但是这些观点都是一种消极防御，乃是从路径依赖的角度论证我们被迫接受的现实，并没有指出苏俄刑法学在道义上的正当性。

[5]值得注意的是，三次法律革命及其知识转型受到的重视程度迥异，前两次法律革命及其影响已成共识，但学界对改革开放后法治传统的延续与断裂没有相应的理论自觉，而是将之看做是政治、经济改革后法学界自然而然发生的。这次刑法修订的基本思路是顺应时代潮流，确立罪刑法定等倾向于人权保障的基本原则，并将渎职罪、流氓罪、投机倒把罪三个口袋进行具体化，避免刑罚的随意性。

[[52]]长期以来，受苏联影响的犯罪构成理论信奉四要件学说，采取先主观再客观、主体-主观方面-客体-客观方面逐个分析的思维逻辑。但是对于类推应当是很谨慎的，并且必须报请最高人民法院核准。

关键词  法学知识转型。在政治运动的背景下，斗争逻辑下的革命法制发展到极端，不仅消解了民商事法律，还使得刑事法治陷入弥散化的境地，从正式的国家组织的程序性惩罚到非正式组织（如群众组织）的任意性惩罚的弥散，从维护秩序的法律功能到政治经济功能的弥散，从‘违规犯法者一直到‘遵规守法者的弥散。[[89]]尽管美国没有以自由主义命名的政党，但无论是民主党还是共和党，在自由主义的基本价值上分享高度共识——权利是至高无上的，区别仅在于侧重于哪些人的权利。转引自曲新久. 共和国六十年法学论争实录·刑法卷[M]. 福建：厦门大学出版社，2009：6. [[47]] 王汉斌. 关于中华人民共和国刑法（修订草案的说明）（1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上）。在1996年4月30日，全国人大法工委召开刑法修改座谈会，所讨论的第一个问题就是确立罪刑法定与废止类推制度，与会人员取得一致意见，废除类推定罪成为必然的选择。黎宏. 我国犯罪构成体系不必重构[J]. 法学研究，2006（1））. [[41]] 劳东燕. 刑法中的学派之争与问题研究[M]. 北京：法律出版社，2015：14. [[42]] 陈兴良. 教义刑法学[M.] 北京：中国人民大学出版社，2010：4-5页. [43] 陈兴良教授从多个方面细致建构了去苏俄化命题，（参见陈兴良. 刑法学的知识转型[M]. 北京：中国人民大学出版社，2012）. [44] 据陈忠林教授的回忆，1996年刑法学年会时，只有他一人的论文从外在形式到内在实质追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择为79刑法的类推条款辩护，而他的观点遭到了与会者的一致否定，（参见陈忠林. 刑法散得集[M]. .北京：法律出版社，2003，作者自序。

违法性和有责性虽然是实质判断，但仅仅用来出罪，并不足以来入罪。为什么呢？因为过去‘四人帮横行霸道，无法无天，以言代法，搞得你乱七八糟十多年，现在要彻底拨乱反正，肃清流毒，所以强调一下罪刑法定是很有必要的。

[[36]]这些变化直接影响了法治进程，前苏联国家的法学界开始摆脱苏联法学的影响，美国法强势进入这些国家和地区，去苏俄化公开进入人们的视野，成为新的政治正确。在学者们看来，类推制度会将人们的生命、自由和财产等重要权利建立在不稳定的司法擅断之上，与世界主流趋势相违背，这种观点逐渐成为共识，[48]新刑法对此予以确认。

阿克曼教授的代际综合或者甘阳所说的通三统对我们具有借鉴意义，未来不太可能是一种非此即彼的选择，这在任何一个具有多重传统的国家的发展都是如此。第二，法律机关、法学研究必须要服务于革命的大局，司法机关与行政机关相比没有什么特殊性，不应该被形式化条文束缚。

换句话说，第79条既可以被当作是类推条款，也可以理解为规定了相对的罪刑法定原则。在这个意义上，刑法去苏俄化所带来的去政治化是一种再政治化：无论是废除类推制度确定比较严格的罪刑法定原则，还是从四要件向三阶层的转化，背后都是一种全新的政治预设和法治理想——刑罚权的行使不再是为了社会秩序而是为了个人利益，对个人是否触犯刑法的判断不能是国家类推的擅断，而必须是法律的明确授权。（三）自由主义的法治理想 自由主义将自由摆在至上位置，包含了政治、经济、文化等在内的一套完整的思想学说体系。当然，严打并没有从根本上改变犯罪多发的情况，大家开始思考刑事政策问题，1997年《刑法》删除了惩办与宽大相结合的提法。

为了弥合法律与现实的间隙，要么在法律之外维持一套更具包容性的规则体系，如中国古代的礼法传统。[[24]] （二）重实质的苏俄刑法学理论 尽管所有法律部门都会受到革命法制的影响，但最能体现阶级斗争属性的是直接规范敌我矛盾的刑法。

我国1979年刑法完全照搬了苏俄刑法对犯罪的定义，第10条对犯罪的罪状进行了列举，而这些行为的本质在于社会危害性，一切……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。相比于学术化、规范化这样的含蓄的表达，或许直接表明其自由主义视野更显示了学术上朴素的真诚，[[97]]也更加有利于我们去理解双方争议所在，更能够开放出背后的宏大背景。

[[87]]中国对二战的理解主要在于国际维度而非国内维度，所以并未发展出限制国家刑罚权的动因。四、法学知识的代际综合命题 迈向刑法教义学是刑法学此番知识转型的目标，以德日刑法学取代苏俄刑法学是其重要体现。

社会危害性为刑法提供了具有伸缩性的抓手，可以根据需要将触角伸到很多没有被刑法直接规范的行为上去。但即便是在婚姻法领域，婚姻法实践也蜕变为检验敌我矛盾的场所。[[101]]这套理论适合于发展较为均衡、国民较为同质的小国寡民情形，而中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，自由主义法学所设想的平等主体在中国并不存在。第6条对危害社会行为的界定本身是笼统而兜底性的规定，只要是违苏维埃社会主义法定秩序的行为都被归为危害社会行为（犯罪行为），这种法定秩序的依据不一定是刑法，苏维埃工农政权向共产主义过渡的一切秩序都可能成为犯罪所侵害的社会关系。

对于这类婚姻纠纷，法官在判决时不仅要看法律的规定——1950年《婚姻法》第17条将离婚自由赋予男女双方，还要关注能否实现对当事人的思想改造，出于资产阶级思想的离婚纠纷，实质上就是婚姻与家庭方面社会主义思想与资产阶级思想斗争的具体反映。三阶层的犯罪论清除或者限制了不同层面的价值判断。

学界之所以对西方式的民主法治理念有如此的热情，归根结底还是对新中国成立后的一段政治运动的历史心有余悸，文革不仅使得革命话语退出学术研究领域，也使得苏俄化被污名化。也就是说，刑事政策不能肆意地扩大其打击范围，而是要同时考虑到对社会和公民权利的尊重。

[[73]]换句话说，罪刑法定要求的是符合近代西方基本价值的法律的要求。（一）法学去苏俄化的可能问题 无论是中国古代的礼法传统，还是新中国成立后的政法传统，都建立在对人的多样性理解之上。